ACTA: cele mai importante probleme ale Acordului

Preluare de pe site-ul EDRi

Impactul ACTA asupra drepturilor fundamentale

Internetul a devenit un instrument esențial care permite exercitarea unor drepturi precum dreptul fundamental la comunicare și la asociere. Orice legislație care își propune să reglementeze acest mediu trebuie să fie analizată cu atenție astfel încât să se asigure comptabilitatea cu prevederile Cartei Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene. Cel puțin la fel de important este faptul că atunci când are de-a face cu țări în care protecția drepturilor fundamentale este mai puțin robustă, UE trebuie să aibă grijă ca politicile referitoare la Internet pe care le promovează să respecte în întregime obligațiile prevăzute în Tratatul privind funcționarea UE cu privire la consolidarea democrației și statului de drept în cadrul relațiilor sale internaționale. [1]

Aplicarea prevederilor legale de către sectorul privat, în afara statului de drept

În art. 27, ACTA impune obligația ca statele să susțină “efoturile colaborative cu mediul de afaceri” în vederea aplicării legislației civile și penale în mediul digital. Această obligație legitimează și promovează acțiunile de supraveghere și chiar pedepsirea presupușilor contravenienți în afara cadrului juridic normal. Scara la care pot fi luate astfel de măsuri, precum și dimensiunea acestora ar urma să fie stabilite de către companiile private. [2]Însă și mai îngrijorător este faptul că, într-un document publicat de către Parlamentul European [3], deconectarea utilizatorilor este dată ca exemplu de sancțiuni private care pot fi impuse în cadrul unei astfel de colaborări. Şi mai îngrijorător, ACTA nu asigură remedii eficiente împotriva unor astfel de interferențe cu drepturile fundamentale: referirile vagi din text  la un  “proces echitabile” nu sunt susținute de un etape obligatorii care să ducă la respectarea statului de drept (art.21 al Tratatului privind Uniunea Europeană).

Raportorul Special ONU pentru Libertate de Exprimare avertizează în legătură cu pericolele asociate acestei abordări, într-un recent Raport privind promovarea și protecția dreptului la libertatate de exprimare și de opinie: “intermediarii, ca entități private, nu sunt cei mai potriviți pentru a stabili dacă un anumit conținut este ilegal, acest lucru necesitând o analiză atentă și echilibrată a intereselor competitive, precum și luarea în considerare a argumentelor aduse în apărarea presupușilor contravenienți.”[4]

Supravegherea în masă, în absența unor suspiciuni, reprezintă o încălcare a prevederilor Cartei

ACTA le solicită intermediarilor Internet să divulge informații personale ale presupușilor contravenienți către deținătorii de drepturi de proprietate intelectuală – în mod similar cu Directiva privind aplicarea drepturilor de proprietate inetelectuală, ceea ce va genera probleme majore pentru cetățenii din întreaga Europă. Efectele practice ale acestei Directive nu au fost evaluate, iar procesul de revizuire a acesteia începe abia acum. Există dovezi ale faptului că există serioase probleme în legătură cu această abordare, un exemplu fiind situațiile (întâlnite mai ales în Germania și Marea Britanie) în care avocați sau presupuși deținători de drepturi de proprietate intelectuală folosesc tactici coercitive împotriva utilizatorilor nevinovați. Aceștia folosesc informațiile obținute în baza Directivei pentru a-i contacta pe utilizatori și pentru a le oferi o falsă posibilitate de a alege între o acțiune costisitoare în instanță sau plata unei sume de bani în vederea soluționării “amiabile” a disputei.[5]

ACTA prevede că un ordin judecătoresc privind divulgarea de informații vizează nu doar “contravenienții”, ci și “presupușii contravenienți”. Tratatul plasează interesele deținătorilor de drepturi de proprietate intelectuală mai presus de libertatea de exprimare, viața privată și alte drepturi fundamentale. [6]. Autoritatea europeană pentru protecția datelor avertizează că ACTA poate conduce la “monitorizarea neobservată a milioane de indivizi și a tuturor utilizatorilor, indiferent dacă există sau nu suspiciuni cu privire la faptul că aceștia au încălcat drepturi de proprietate intelectuală”, precum și la “înregistrarea sistematică a datelor referitoare la utilizarea Internetului”. [7] Curtea de Justiție a Uniunii Europene a decis recent că o astfel de monitorizare în masă a utilizatorilor Internet, în absența unor suspiciuni, este incompatibilă cu prevederile Cartei [8]. ACTA încalcă însă în mod flagrant această jurisprudență.

Subminarea democrației, a drepturilor fundamentale și a statului de drept

ACTA pune în pericol libertatea de exprimare întrucât acordă prioritate măsurilor represive întreprinse de către sectorul privat în scopul protecției dreptului de autor în detrimentul drepturilor fundamentale la viață privată și libertate de comunicare și asociere – drepturi care reprezintă premise ale democrației – fără să existe garanții privind un proces echitabil.

În Europa, astfel de practici reprezintă o încălcare a Convenției Europene a Drepturilor Omului și Cartei Drepturilor Fundamentale.

În contextul cooperării internaționale, măsurile reprezintă o încălcare a art. 21 al Tratatului privind Uniunea Europeană, care prevede necesitatea susținerii democrației și statului de drept în cadrul relațiilor internaționale ale Uniunii.

Surse:

ACTA – sancțiuni penale

În teorie, cei mai mulți decidenți politici sunt de acord că legislația privind proprietatea intelectuală ar trebui să se concentreze asupra asigurării faptului că nu sunt vândute produse periculoase, precum și asupra utilizării abuzive, la scară comercială, a materialelor protejate. În pofida faptului că o astfel de abordare este esențială pentru asigurarea proporționalității, ACTA eșuează în a atinge aceste două priorități. Tratatul încearcă să abordeze probleme legate de produse fizice care pot reprezenta o amenințare la adresa vieții, pe de o parte, și de duplicarea materialelor digitale, pe de altă parte, ca și cum aceste două fenomene foarte diferite ar avea aceeași importanță și ar fi identice din punct de vedere funcțional.

Avantaj economic “indirect”

ACTA prevede o limită extrem de joasă pentru aplicarea de sancțiuni penale. Art. 23.1 începe prin a limita (stabilind un nivel minim care poate fi însă depăsit de către statele semnatare) procedurile/sancțiunile penale la delictele intenționate săvârșite la o scară comercială nedefinită. Tratatul extinde apoi domeniul de aplicare la “actele” care vizează un avantaj comercial direct, dar și un “avantaj economic” nedefinit sau “complicitate” (și ea nedefinită).

O astfel de formulare neclară nu este adecvată pentru o prevedere esențială, pe a cărei semnificație se bazează proporționalitatea și legalitatea Acordului. Așa cum a afirmat Autoritatea Europeană pentru Protecția Datelor, “criteriul “scării comerciale” este decisiv”.[1]

Ce înseamnă acest lucru în practică?

Un membru al Parlamentului german a postat pe site-ul său,  neintenționat, mai multe imagini protejate de drept de autor [2]. Site-ul a fost accesat de un număr mare de vizitatori, astfel că s-a ajuns la o reproducere “la scară comercială” a imaginilor. Respectivul parlamentar a beneficiat de un avantaj “economic indirect” prin faptul că nu a plătit pentru acele imagini, iar furnizorul său de servicii Internet a  fost “complice” la săvârșirea infracțiunii de încălcare a dreptului de autor prin aceea că nu a luat mășuri împotriva încălcării repetate. Este parlamentarul un infractor? Dar furnizorul său de Internet? Potrivit ACTA, răspunsul este “da” la ambele întrebări. Fără nicio îndoială.

Conflictul cu legislația internațională existentă – Organizația Mondială a Comerțului (OMC)

În rezoluția sa din 24 aprilie 2008, Parlamentul European a declarat că “OMC joacă un rol important între organizațiile multilaterale care contribuie la guvernanța economică internațională”. Însă studiul Parlamentului European asupra ACTA subliniază faptul că Acordul propus își concentrează atenția asupra intenției (“delicte” “intenționate” în vederea obținerii de avantaje “economice sau comerciale” “directe sau indirecte”), ceea ce vine în contradicție cu o decizie recentă a OMC, care definește scara comercială în raport cu “activitatea comercială tipică și obișnuită cu privire la un anumit produs pe o anumită piață”. Studiul Parlamentului ajunge la concluzia că “trebuie luat în considerare faptul că ACTA nu este în conformitate cu decizia OMC”.

Conflictul cu poziția exprimată de către Parlamentul European

Atunci când a trebui să-și exprime poziția cu privire la sancțiunile penale aplicabile în scopul implementării legislației privind drepturile de proprietate intelectuală [3]. Parlamentul European a adoptat două amendamente referitoare la “scara comercială” menite să asigure un anumit nivel de proporționalitate:

• a solicitat ca acțiunile “întreprinse de către utilizatori privați în scopuri personale și care nu aduc profit” să fie excluse. În absența unei clauze “de minimis”, a unei definiții a “scării comerciale” și a unei definiții a “avantajului economic indirect”, ACTA vine în contradicție cu acest amendament.
• a solicitat excluderea din domeniul de aplicare a “utilizării conform bunelor uzanțe (fair use)” a materialelor protejate de drept de autor în scopuri de comentariu, critică, transmitere de știri, educaționale sau de cercetare. Prevederile ACTA sunt în contradicție cu această abordare.

Decizia Comisiei de a ignora solicitarea Parlamentului European referitoare la includerea unei clauze de minimis în cadrul negocierilor asupra ACTA contribuie la efectele negative generate de lipsa de claritate a ACTA. Se va ajunge în mod inevitabil la impunerea de restricții privind dreptul la comunicare atât la nivelul UE (cel puțin până când acest lucru va fi declarat ilegal de către Curtea de Justiție), cât și la nivel internațional. O regulă de minimis explicită, precum și o apărarea explicită a interesului public ar reprezenta garanțiile minime necesare pentru a se asigura conformitatea între art. 23 al ACTA și Convenția Europeană a Drepturilor Omului și Carta Drepturilor Fundamentale.

Surse:

ACTA – Inovație și Competiție

Logica aflată în spatele protecției proprietății intelectuale vizează crearea de monopoluri temporare privind utilizarea invențiilor și creațiilor, în scopul dezvoltării unor stimulente pentru inovație. Prin extinderea protecției acestor monopoluri și reducerea flexibilității, ACTA crează bariere în calea inovației și concurenței, subminând astfel scopurile protecției.

Descurajarea inovării

Într-o societate bazată pe cunoaștere, excepțiile și limitările referitoare la dreptul de autor reprezintă oportunități importante pentru companiile noi, precum motoarele de căutare, serviciile video online, bibliotecile digitale, etc. La nivelul UE, aceste excepții și limitări nu sunt armonizate. Cele 27 de state membre trebuie să aleagă între a aplica parțial, în întregime sau deloc cele 21 de excepții și limitări opționale privind dreptul la reproducere prevăzut în legislația UE (Directiva 2001/29/CE). Inovatorii pot doar să ghicească cu privire la excepțiile și limitările care vor fi acceptate de către instanțele din fiecare dintre cele 27 de state membre. Întrucât complexitatea legislației privind dreptul de autor, în general, și complexitatea  multitudinii de legi naționale în acest domeniu, companiile inovatoare sunt adesea forțate să își desfășoare activitatea într-o „zonă gri” din punct de vedere legal.

Inventatorii riscă astfel să încalce, accidental, legislația civilă, dacă interpretează într-o manieră greșită complexele aranjamente legale existente în momentul de față. În baza ACTA, inovatorii, companiile noi și proiectele de digitizare riscă sancțiuni penale și plata unor „daune” aproape nelimitate, care nu au la bază pierderile reale ale deținătorului de drepturi de proprietate intelectuală, ci prețul cu amănuntul al fiecărui produs în legătură cu care a avut loc o potențială încălcare accidentală a drepturilor de proprietate intelectuală. Aceste prevederi depășesc cu mult legislația europeană actuală privind daunele, care sunt bazate, în mod logic și proporțional, pe prejudiciile reale suferite. Companiile și proiectele pot fi, de asemenea, vizate de ordine judecătorești care merg dincolo de cele prevăzute de legislația UE actuală.

Limitările din ACTA referitoare la nedefinita „scară comercială” au o valoare practică redusă, întrucât textul propus merge dincolo de simpla scară comercială pentru a acoperi nedefinitele „avantaje economice indirecte”, precum și nedefinita „complicitate”, iar acest lucru poate doar să îi oblige pe furnizorii de Internet să cenzureze preventiv serviciile despe care se tem că ar servi la încălcarea de drepturi de proprietate intelectuală, pentru a evita astfel eventualele puneri sub acuzare.

Parlamentul European [1] a solicitat Comisiei să armonizeze legislația privind dreptul de autor și să elimine obstacolele care împiedică crearea unei piețe online unice. Solicitările sale au fost ignorate. Parlamentul a solicitat Comisiei să se asigure că prevederile ACTA sunt în deplină conformitate cu acquis-ul european. Şi această solicitare a fost ignorată. Dacă Acordul ACTA este adoptat, UE își interzice practic posibilitatea de a amenda elemente esențiale ale legislației, cum ar fi Directiva privind aplicarea drepturilor de proprietate intelectuală – abandonând astfel fexibilitatea și democrația și înlocuindu-le cu un acord internațional lipsit de flexibilitate.

Consecințe de natură anti-concurențială

ACTA va avea efecte de natură anti-concurențială care se vor reflecta dincolo de piețele pe care acordul încearcă să le reglementeze. Se va crea un mediu în care competitorii mari vor avea avantaje majore asupra firmelor mai mici și companiilor noi. Spre exemplu, intermediarii Internet, pentru a evita riscul – creat de ACTA - de a fi găsiți vinovați pentru încălcarea indirectă a drepturilor de proprietate intelectuală, vor fi forțați să investească în tehnologii extinse de monitorizare/filtrare. Astfel de investiții vor fi mai ieftine pentru companiile mari decât pentru cele nou create.

Această tehnologie de monitorizare/filtrare poate fi reutilizată de către intermediari pentru a aplica tratamente discriminatorii diferitelor tipuri de servicii online – practici în favoarea cărora intermediarii deja fac lobby atât la nivelul UE, cât și la nivel internațional. [2] Aceste dezavantaje nu îi vor afecta însă pe partenerii comerciali ai UE care au ales să evite obligații internaționale restrictive și contraproductive.

Avantaje competitive pentru SUA

SUA se află pe o poziție superioară Uniunii Europene. Are o piață unică și un regim  tip bunelor uzanțe („fair use”) în utilizarea operelor protejate de drept de autor, care susține inovația. UE are un regim fragmentat pentru excepții și limitări. Statele Unite au declarat că nu se vor considera obligate din punct de vedere legal să respecte ACTA [3], în timp ce la nivelul UE acordul va avea forță juridică. Decalajul inovațional semnificativ dintre UE, pe de o parte, și SUA și Japonia, pe de altă parte, semnalat în studiul realizat pentru Comisia pentru comerț internațional (INTA) a Parlamentului European [4], va fi astfel consolidat și permanentizat de către ACTA.

Surse:

Impactul ACTA asupra relațiilor internaționale ale UE

Negocierile asupra ACTA au fost demarate cu intenția de a se stabili un standard „de aur” pentru aplicarea drepturilor de proprietate intelectuală. Intenția inițială a fost aceea de a se crea o „coaliție a părților interesate” care să discute problema unor țări importante, precum India, China și Brazilia, care au o abordare diferită față de cea a Uniunii Europene. Însă natura secretă și exclusivă a negocierilor, precum și respingerea forumurilor multilaterale agreate au generat îndepărtarea exact a acelor țări care reprezentau ținta finală a ACTA.

Îngrijorări exprimate de către state în curs de dezvoltare

În 2009, India a atacat public ACTA, declarând că acordul „a fost negociat în secret și cu excluderea unui număr mare de state, inclusiv state în curs de dezvoltare și state mai puțin dezvoltate. [1] În 2010, India a purtat discuții cu țări care au opinii similare, precum Brazilia, China și Egipt, pentru a se opune împreună ACTA. [2] Ulterior, la 25 octombrie 2011, în cadrul Consiliului TRIPS al OMC, India a ridicat o serie de probleme referitoare la domeniul de aplicare a măsurile de natură civilă prevăzute în ACTA, potențialul rol al măsurilor aplicabile la frontieră în confiscarea medicamentelor generice, responsabilitatea  terților și potențialele daune care ar afecta statutul națiunii celer mai favorizate pentru tările care nu sunt parte la ACTA.[3]

Studiul Parlamentului European subliniază natura exclusivistă a ACTA

Cea mai bună abordare care putea fi adoptată în scopul obținerii unui nivel ridicat de acceptare a ACTA ar fi constat în includerea acestor state în procesul de negociere, și „nu excluderea lor în speranța că exercitarea unor presiuni ulterioare le va convinge să respecte un acord de la care au fost excluse în mod intenționat” .[4] Studiul Parlamentului European referitor la ACTA confirmă faptul că “economiile majore emergente, China, Brazilia și India par să nu fi fost invitate în mod formal să ia parte la aceste negocieri”.[5]

În octombrie 2010, Senatul mexican a solicitat suspendarea negocierilor.[6] În iunie 2011, Congresul mexican a adoptat în unanimitate o rezoluție privind respingerea ACTA.

Ignorarea obligației UE de a susține statul de drept

Dacă UE ratifică ACTA, va ignora astfel obligațiile referitoare la susținerea statului de drept în cadrul relațiilor sale internaționale. Uniunea Europeană are mecanisme de protecție în domeniul drepturilor fundamentale: Carta UE și Covenția Europeană a Drepturilor Omului. Preambulul ACTA, precum și capitolul referitor la mediul digital promovează în mod specific acțiunile de supraveghere și aplicarea reglementărilor privind protecția drepturilor de proprietate intelectuală prin „cooperarea” între companii private. Acest lucru reprezintă o încălcare evidentă a art. 21 al Tratatului privind Uniunea Europeană, prin care este reafirmată obligația UE de a susține democrația și statul de drept în cadrul relațiilor sale internaționale.

Pe lângă faptul că negocierile asupra ACTA s-au purtat în afara forumurilor multilaterale, normele existente în cadrul acestor forumuri au fost parțial rescrise. Studiul Parlamentului European [7] atrage atenția asupra „aparentei reinterpretări a înțelesului termenului „scară comercială”, așa cum acesta a fost interpretat în recentul caz OMC referitor la drepturile de proprietate intelectuală în China”.[8] În contrast cu această decizie, norma ACTA referitoare la “avantajul economic sau comercial indirect” (care acoperă și încălcările indirecte ale drepturilor de proprietate intelectuală) se concentrează asupra intenției presupusului contravenient, și nu asupra evaluării efectelor adverse asupra pieței.[9] Abordarea adoptată de ACTA este, astfel, extrem de neclară și în contradicție cu normele internaționale.

Cu alte cuvinte, UE se află mai departe de destinația sa în momentul de fată decât se afla atunci când a început procesul de negociere asupra ACTA – iar acest lucru înseamnă că se află pe drumul greșit.

Surse:

Garanțiile prevăzute în ACTA

Este extrem de important ca orice document juridic național sau internațional care aduce atingere drepturilor fundamentale, precum libertatea de comunicare și dreptul la viață privată, să conțină garanții robuste. Acest lucru este esențial pentru asigurarea echilibrului și proporționalității. ACTA conține prevederi extensive privind emiterea de ordine judecătorești, accesul la informații personale, santiuni penale și supravegherea comunicațiilor de către companii private. Dar sunt suficiente garanțiile incluse în ACTA pentru a se asigura un echilibru atât la nivel european, cât și cu privire la state terțe – în scopul respectării obligațiilor prevăzute în Tratatul privind UE referitoare la promovarea drepturilor fundamentale în cadrul relațiilor internaționale?

Sancțiunile penale limitate la încălcarea „la scară comercială” a drepturilor de proprietate intelectuală

ACTA se referă la „activități comerciale”, dar eșuează în a le defini. Acordul extinde apoi domeniul de aplicare la activități desfășurate în scopul obținerii unor avantaje economice „directe sau indirecte”. Întrucât orice încălcare a oricărui drept de proprietate intelectuală implică un avantaj comercial indirect, această lărgire a domeniului de aplicare pare să priveze de semnificație această restricție. Domeniul de aplicare este ulterior extins pentru a include și „complicitatea”, care s-ar aplica terților, precum intermediari Internet. Eșecul impunerii unor măsuri de supraveghere extinsă la nivelul rețelelor ar putea fi considerat avantaj economic indirect? Eșecul deconectării unui client care plătește pentru serviciile furnizate și care este acuzat (dar nu condamnat) de încălcarea drepturilor de proprietate intelectuală poate fi considerată „complicitate” la presupusa încălcare? Astfel de abordări ar fi disproporționate, dar posibile, în pofida „garanțiilor”.

Divulgarea de informații

Art. 4.1 al ACTA este elaborat sub forma unei clauze de salvgardare. Însă clauza se bazează doar pe legislația privind protecția vieții private care ar putea exista în statele care au semnat Acordul. Prevederile ACTA includ divulgarea de informații personale și prelucrarea datelor cu caracter personal în contextul aplicării prevederilor legale și cooperării la nivelul sectorului privat. Părțile semnatare ale ACTA nu au absolut nicio obligație de a proteja viața privată ca rezultat al acestei clauze. Singura măsură de protecție prevăzută constă în faptul că ACTA nu obligă (dar nici nu interzice) părțile să încalce legislațiile naționale existente privind protecția vieții private.

Capitolul referitor la mediul digital și susținerea pentru „principiile fundamentale”

Capitolul referitor la protecția drepturilor de proprietate intelectuală în mediul digital (art. 27.2, 27.3 și 27.4) face referire la necesitatea respectării „principiilor fundamentale precum libertatea de exprimare, un proces echitabil („fair process”) și protecția vieții private”. În absența oricărei clarificări referitoare la semnificația sintagmei „principii fundamentale” (cei care au elaborat acordul au ales să nu facă referire la sintagma „drepturi fundamentale”), această prevedere pare să fie complet inaplicabilă, și, astfel, lipsită de sens.

În ceea ce privește dreptul la un proces echitabil, negociatorii au ales să evite referirile la termenul de „fair trial” sau ‚due process”, referindu-se la „principiul fundamental” al dreptului internațional „fair process”.  Așa cum se arată în răspunsul Comisiei Europene la o întrebare parlamentară (E-8444/2010), termenul de „fair process” nu reprezintă un principiu, și cu atât mai puțin un „principiu fundamental” al dreptului internațional. Această ficțiune juridică este repetată de trei ori în cuprinsul art. 27 al ACTA.

Dezechilibrul drepturilor

Garanțiile prevăzute în art. 27 nu doar că sunt lipsite de semnificație, dar sunt subminate de prevederile unei note de subsol asociate. Această notă explică faptul că limitările privind responsabilitatea intermediarilor Internet – care reprezintă un element esențial pentru un Internet deschis și sunt extrem de importante pentru succesul acestuia – sunt permise doar dacă interesele deținătorilor de drepturi de proprietate intelectuală sunt luate în considerare în primă instanță. O astfel de situație, în care interesele comerciale ale deținătorilor de drepturi de proprietate intelectuală au aceeași importanță ca și interesele altor actori privați – furnizorii de Internet  și ale întregii societății, este în contradicție clară cu jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene în cazurile Telefonica/Promusicae (C275/06) și Scarlet/Sabam (C70/10). În cel de-al dolea caz menționat, Curtea a explicat că un anumit set de drepturi (precum cele din ACTA) nu trebuie să aibă prioritate în fața altor drepturi și că trebuie „asigurată o balanță între drepturile de proprietate intelectuală, pe de o parte, și libertatea de a întreprinde activități comerciale, dreptul la protecția datelor cu caracter personal și libertatea de a primi și distribui informații, pe de altă parte”. Nota de subsol 13 din ACTA acordă prioritate intereselor deținătorilor drepturilor de proprietate intelectuală, fiind astfel în contradicție cu legislația UE. „Garanțiile” din ACTA sunt lipsite de semnificație.